Zur Frage, welcher Umsatzsteueranteil vom Brutto-Wiederbeschaffungswert eines unfallbeschädigten Kraftfahrzeuges in Abzug zu bringen ist, wenn keine Ersatzbeschaffung vorgenommen wird.
BGH Urteil vom 9.5.2006, Az: VI ZR 225/051. Da das schädigende Ereignis nach dem 31. Juli 2002 eingetreten ist, bestimmt sich die Ersatzpflicht der Beklagten gemäß Art. 229 § 8 Abs. 1 EGBGB nach den Vorschriften der §§ 249 ff. BGB in der Fassung des zweiten Gesetzes zur Änderung schadensrechtlicher Vorschriften vom 19. Juli 2002 (BGBl. I 2674). Nach dieser gesetzlichen Neuregelung schließt der bei der Beschädigung einer Sache zur Wiederherstellung erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist (§ 249 Abs. 2 Satz 2 BGB). Dies gilt auch im Falle eines wirtschaftlichen Totalschadens (vgl. Senatsurteile vom 1. März 2005 – VI ZR 91/04 – VersR 2005, 994; vom 20. April 2004 – VI ZR 109/03 – BGHZ 158, 388, 389 und vom 18. Mai 2004 – VI ZR 267/03 – VersR 2004, 927, 928).
a) Will der Geschädigte seinen Schaden fiktiv auf der Grundlage eines Sachverständigengutachtens abrechnen, ist von einem dort angegebenen Brutto-Wiederbeschaffungswert eine darin enthaltene Umsatzsteuer abzuziehen. Hierfür hat der Tatrichter zu klären, ob solche Fahrzeuge üblicherweise auf dem Gebrauchtwagenmarkt nach § 10 UStG regelbesteuert oder nach § 25a UStG differenzbesteuert oder von Privat und damit umsatzsteuerfrei angeboten werden (vgl. Senatsurteil vom 1. März 2005 – VI ZR 91/04 – aaO). Dabei ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, wenn sich der Tatrichter im Rahmen der Schadensschätzung im Sinne des § 287 ZPO an der überwiegenden Wahrscheinlichkeit orientiert, mit der das Fahrzeug diesbezüglich auf dem Gebrauchtwagenmarkt gehandelt wird.
b) Der von der Revision im Anschluss an eine Entscheidung des Oberlandesgerichts Köln (NJW 2004, 1465) vertretenen Auffassung, auch bei einem überwiegend regelbesteuert gehandelten Unfallfahrzeug könne der Geschädigte aus Gründen der Dispositionsfreiheit nicht darauf verwiesen werden, ein solches Fahrzeug zu erwerben, vielmehr könne er ebenso ein differenzbesteuertes Fahrzeug anschaffen, kann nicht gefolgt werden.
Im Rahmen der gebotenen „subjektbezogenen Schadensbetrachtung“ kann es dem Geschädigten zwar nicht zum Nachteil gereichen, wenn er bei der konkreten Ersatzbeschaffung auf dem Gebrauchtwagenmarkt von den umsatzsteuerrechtlich möglichen verschiedenen Erwerbsmöglichkeiten nicht gerade diejenige realisiert, die der Sachverständige als die statistisch wahrscheinlichste bezeichnet hat (vgl. Senatsurteil vom 1. März 2005 – VI ZR 91/04 – aaO). Erwirbt der Geschädigte tatsächlich ein Ersatzfahrzeug zu einem Preis, der dem in einem Sachverständigengutachten ausgewiesenen Brutto-Wiederbeschaffungswert des unfallbeschädigten Kraftfahrzeuges entspricht oder diesen übersteigt, kann er im Wege konkreter Schadensabrechnung die Kosten der Ersatzbeschaffung bis zur Höhe des Brutto-Wiederbeschaffungswertes des unfallbeschädigten Kraftfahrzeuges – unter Abzug des Restwertes – ersetzt verlangen. Auf die Frage, ob und in welcher Höhe in dem im Gutachten ausgewiesenen Brutto-Wiederbeschaffungswert Umsatzsteuer enthalten ist, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an (Senatsurteil vom 1. März 2005 – VI ZR 91/04 – aaO).
Verzichtet jedoch der Geschädigte – wie im Streitfall – auf eine Ersatzbeschaffung und fällt tatsächlich keine Umsatzsteuer an, dann ist eine solche im Rahmen einer fiktiven Schadensabrechnung auf der Grundlage eines Sachverständigengutachtens nach der gesetzlichen Neuregelung des § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB nicht ersatzfähig, weil diese Vorschrift insoweit die Dispositionsfreiheit begrenzt (vgl. Gesetzesbegründung BT-Drucks. 14/7752 S. 23). Der Rechtsstandpunkt der Revision hätte im Ergebnis zur Folge, dass auch ein Abzug eines 2%igen Umsatzsteueranteils bei überwiegender Differenzbesteuerung zu unterbleiben hätte, wenn die Möglichkeit bestünde, dass der Geschädigte ein gleichwertiges Fahrzeug umsatzsteuerfrei von Privat erwirbt. Da diese Möglichkeit, mag sie im Einzelfall auch noch so gering sein, theoretisch immer besteht, wäre der Anwendbarkeit der gesetzlichen Neuregelung des § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB bei der fiktiven Schadensabrechnung die Grundlage entzogen.
c) Steht mit der für eine Schadensschätzung nach § 287 ZPO ausreichenden Wahrscheinlichkeit fest, dass ein Ersatzfahrzeug auf dem Gebrauchtwagenmarkt überwiegend regelbesteuert erworben werden kann, beschränkt sich der bei der fiktiven Schadensabrechnung vorzunehmende Abzug der Umsatzsteuer auch nicht – wie die Revision hilfsweise meint – auf einen Mittelwert aus dem Marktanteil der Regel- und dem der Differenzbesteuerung (vgl. Huber, NZV 2004, 105). Damit ließe sich zwar rechnerisch ein durchschnittlicher „Netto-Wiederbeschaffungswert“ ermitteln. Dieser läge jedoch über dem Wert, den das Berufungsgericht im Rahmen seiner Schadensschätzung als überwiegend wahrscheinlich erachtet hat und würde deshalb einen fiktiven Umsatzsteueranteil enthalten, der nach der gesetzlichen Neuregelung nicht erstattungsfähig ist (vgl. Senatsurteil vom 15. November 2005 – VI ZR 26/05 – VersR 2006, 238, 239).
2. Entgegen der Auffassung der Revision war das Berufungsgericht auch nicht durch ein erstinstanzliches Geständnis der Beklagten nach §§ 288, 535 ZPO gehindert, eine von dem erstinstanzlichen Urteil abweichende Feststellung zur wahrscheinlichen Umsatzsteuer bei Ersatzbeschaffung zu treffen.
a) Die Frage, ob ein Geständnis gemäß §§ 288 Abs. 1, 289 Abs. 2 ZPO vorliegt, ist revisionsrechtlich uneingeschränkt nachprüfbar (vgl. Senatsurteil vom 22. Mai 2001 – VI ZR 74/00 – VersR 2001, 1442, 1443 m.w.N.). Als gerichtliches Geständnis ist die innerhalb des Rechtsstreits abgegebene Erklärung einer Partei anzusehen, dass eine vom Gegner behauptete, ihr im Rechtssinne ungünstige Tatsache wahr sei. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Erklärung, eine tatsächliche Behauptung des Gegners werde nicht bestritten, als Geständnis nur gewertet werden, wenn weitere Umstände hinzutreten, die den Schluss auf ein Geständnis nahe legen (vgl. BGH, Urteile vom 7. März 1983 – VIII ZR 331/83 – WM 1983, 448, 449; vom 7. Juli 1994 – IX ZR 115/93 – MDR 1995, 90; vom 25. April 1996 – VII ZR 157/94 – NJW-RR 1996, 1044 und vom 19. Mai 2005 – III ZR 265/04 – NJW-RR 2005, 1297 m.w.N.). Derartige Umstände, die auf einen Geständniswillen der Beklagten hindeuten, zeigt die Revision aber nicht auf.
b) Vielmehr lässt unter den Umständen des vorliegenden Falles die Erklärung des Prozessbevollmächtigten der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 24. Februar 2005 vor dem Amtsgericht, dass die Feststellung in dem Schadensgutachten vom 5. August 2004 nicht bestritten werde, kein Geständnis im Sinne des § 288 ZPO erkennen. Insbesondere spricht das weitere Prozessverhalten der Beklagten – worauf das Berufungsgericht zutreffend abgestellt hat – gegen die Annahme, dass die Behauptung eines überwiegend differenzbesteuerten Handels vergleichbarer Ersatzfahrzeuge auf dem Gebrauchtwagenmarkt zugestanden werden sollte. Aus dem erstinstanzlichen Urteil ergibt sich, dass die Parteien in der mündlichen Verhandlung trotz der besagten Erklärung nach wie vor über die Abzugsfähigkeit von 2% oder 16% Umsatzsteuer vom Brutto-Wiederbeschaffungswert gestritten haben. Ein solcher Streit wäre aber, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, auf der Grundlage der Rechtsauffassung des Amtsgerichts auf Seiten der Beklagten sinnlos gewesen, wenn sie den Tatsachenvortrag des Klägers zur Differenzbesteuerung hätte zugestehen wollen. Gegen die Annahme eines Geständnisses spricht letztlich auch entscheidend die Tatsache, dass das Amtsgericht, vor dem die umstrittene Erklärung abgegeben wurde, in seinem Urteil selbst nicht von einem Geständnis ausgegangen ist, sondern ausgeführt hat, das als qualifizierter Parteivortrag zu bewertende Vorbringen des Klägers zur überwiegenden Differenzbesteuerung des Fahrzeuges sei beklagtenseits nicht, jedenfalls nicht substantiiert bestritten worden.